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  • Jamille Basile Nassin Barrios

Guerra fiscal: ISS recolhido no Município da tomadora em SP ou no Município da sede da prestadora?


A DÚVIDA


Tem sido comum que empresas prestadoras de serviço que possuem sede em municípios diversos, ao prestarem serviço a uma tomadora com sede no Município de São Paulo, se vejam obrigadas a realizarem o pagamento do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, por duas vezes.


A primeira retida na fonte no Município de São Paulo, e a segunda no município da sede da empresa prestadora de serviços.


Há alguns serviços listados na Lei Complementar 116/2003, a Lei do ISS,que são previstos para terem o seu imposto recolhido no município da sede da empresa prestadora de serviços.


Ainda assim, o Município de São Paulo realiza a cobrança do mesmo imposto, já retendo-o diretamente no documento fiscal, encaminhando-o para os cofres públicos daquela municipalidade.


E aí, surge a dúvida: A qual dos municípios deve-se o imposto?


COMPLICAÇÃO


A lei prevê que o procedimento exigido pelo Município de São Paulo está correto. Porém, mesmo sendo seguido à risca pelos contribuintes, ocorre de o Município da sede da prestadora exigir também o pagamento do referido imposto sobre o mesmo fato gerador e mesma contribuinte, caracterizando bitributação, fenômeno proibido pela Constituição Federal.


Muito embora as empresas prestadoras do serviço realizem o pedido de cancelamento da exação, é frequente que o pedido seja indeferido pelo agente fiscal, sob a justificativa de que o pedido carece de amparo legal.


Contudo, sob nenhuma hipótese nossa Constituição Federal autoriza a bitributação, sendo fenômeno censurado diante da rigorosa discriminação de competências lá estabelecida.


O QUE FAZER


Em primeiro lugar, o contribuinte deve verificar em qual item da Lei Complementar n. 116/2003 encontra-se o serviço prestado, verificando, igualmente, onde ele está elencado no Decreto Municipal do Município de São Paulo n. 53.151/2012.


Em seguida, deve ser averiguado se a empresa possui ou não inscrição no Cadastro de Prestadores de Outros Municípios, da Prefeitura de São Paulo, para verificar se descumpriu, ou não, o requisito do artigo 69 do Decreto Municipal nº 53.131 da Prefeitura Municipal de São Paulo, que exige que as prestadoras de serviço provindas de outros municípios, naquele fizesse cadastro.


Caso a inscrição não tenha sido realizada pelo contribuinte, o artigo 6º, XIV do mencionado Decreto prevê a retenção do referido imposto pela pessoa jurídica tomadora do serviço, no Município de São Paulo, constando tal informação na Nota Fiscal de Serviço.


O assunto já foi objeto de discussão nas instâncias superiores, sendo reconhecida a legalidade do Decreto Municipal do Município de São Paulo, por ser garantido pelo artigo 30, inciso I da Constituição Federal, que autoriza os municípios legislar sobre assuntos de interesse local.


PREVISÃO LEGAL


De fato, com o reconhecimento da constitucionalidade do Decreto expedido pelo Município de São Paulo, permitiu-se a ele a fiscalização das atividades que são realizadas dentro de seu território. Por consequência, a este município foi atribuída a responsabilidade pela retenção da exação, como previsto no artigo da Lei Complementar nº 116/2003.


Extrai-se, com isso, a ocorrência de transferência da responsabilidade tributária, nos termos do artigo 6º, XIV, § 4º do referido Decreto, que prediz, expressamente, que o prestador de serviços restará eximido de tal obrigação:

Art. 6º. São responsáveis pelo pagamento do Imposto, desde que estabelecidos no Município de São Paulo, devendo reter na fonte o seu valor:
XIV - as pessoas jurídicas, ainda que imunes ou isentas, quando tomarem ou intermediarem os serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15,17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do "caput" do artigo 1º deste regulamento, executados por prestadores de serviços que emitam nota fiscal ou outro documento fiscal equivalente autorizado por outro município ou pelo Distrito Federal, não inscritos no Cadastro de Prestadores de Outros Municípios mencionado no artigo 69 deste regulamento.
§ 4º.Independentemente da retenção do Imposto na fonte a que se referem o "caput" e os §§ 3º e 6º deste artigo, fica o responsável tributário obrigado a recolher o Imposto integral, multa e demais acréscimos legais, na conformidade da legislação, eximida, neste caso, a responsabilidade do prestador de serviços.

Sendo assim, ao voltar-se para o Município da sede do prestador do serviço, que venha a exigir o pagamento do mesmo tributo, verifica-se caracterizada a bitributação, em prejuízo do contribuinte, que vem a ser penalizado pela guerra fiscal existente entre os Municípios, quando ambos querem receber a exação em seus cofres.


CONCLUSÃO


Diante desta situação, e recebendo um auto de infração provindo da municipalidade da prestadora de serviços, recomenda-se a análise por um advogado especializado, para que verifique se é o caso de impugnação em esfera administrativa, ou promoção da ação judicial correspondente, pelas razões acima expostas.



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Autora: Jamille Basile Nassin Barrios, advogada. Fundadora do escritório Basile Nassin Advocacia. E-mail: jamille@basilenassin.adv.br . Site do escritório: www.basilenassin.adv.br . Instagram: @endireitando.startups

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