Há empresas que possuem empregados que realizam tanto serviços internos, na cidade da sede da empresa, como externos, em viagens à serviço.
A seguir serão tecidos comentários sobre a remuneração de horas extraordinárias em cada caso.
SERVIÇO INTERNO
No momento em que o empregado está realizando trabalho interno, ou seja, na cidade da sede da empresa ou dentro da empresa, recomenda-se que seja feita a contagem da jornada, seja manualmente, eletronicamente ou por meio do relógio de ponto.
Assim é possível a contagem das horas extras que devem ser remuneradas em 50% sobre a hora normal, conforme dispõe o art. 7º, XVI da Constituição Federal, in verbis:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal.
As horas extras podem também ser compensadas, desde que haja acordo individual por escrito entre empregado e empregador ou convenção coletiva validada pelo Ministério do Trabalho que assim disponha, que apresenta maior segurança para o empregador, conforme prevê novamente a Carta Magna:
Art. 7ºXII, CF - duração de trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
A compensação de horas deve ser realizada dentro do período de 1 (um) ano, de acordo com o artigo 59, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 59, § 2º. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.
Para controle, as horas extras laboradas no mês, suas compensações já realizadas e o saldo eventualmente existente para compensação deverão ser discriminados no recibo de pagamento.
Quanto ao trabalho realizado nos domingos e dias considerados feriados, às horas trabalhadas incidirá adicional de 100%, podendo ser compensado, conforme dispõe a Súmula nº 146 do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula nº 146. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.
Na vigência do contrato de trabalho, caso as horas extraordinárias não sejam indenizadas, o empregado poderá ajuizar reclamação trabalhista em face do empregador, prescrevendo em 5 (cinco) anos a contar da data da lesão.
Caso haja a extinção do contrato de trabalho, o ex-empregado tem o prazo prescricional de 2 (dois) anos a contar da extinção para ajuizar reclamação trabalhista, podendo clamar por lesões de até os 5 anos anteriores à extinção do contrato.
SERVIÇO EXTERNO
Já para a contagem da jornada de trabalho e horas extras quando em serviço externo, há um regime diferente do trabalho interno.
Sobre sua jornada de trabalho, não há a contagem de horas extras, uma vez que a situação pode ser regida pela exceção contida no artigo 62, I da CLTque dispõe:
Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste Capítulo: I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.
Para que o serviço externo seja compreendido dentro deste artigo, para fins da não contagem de horas extras, pressupõe-se a ocorrência de dois requisitos, cumulativamente: o exercício de atividade externa e a impossibilidade de fiscalização da jornada.
Deve-se atentar para o requisito da impossibilidade de fiscalização da jornada. Este deve restar muito claro na ocasião, pois não deve ocorrer o controle da jornada pelo empregador, ainda que indiretamente. Já explica Maurício Godinho Delgago:
“O critério é estritamente prático: trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição da real jornada laborada pelo obreiro — por esta razão é insuscetível de propiciar a aferição da prestação (ou não) de horas extraordinárias pelo trabalhador. Nesse quadro, as jornadas não controladas não ensejam o cálculo de horas extraordinárias, dado que não se pode aferir sequer a efetiva prestação da jornada padrão incidente sobre o caso concreto."[1]
Assim também é o entendimento da jurisprudência:
TRABALHADOR EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. Somente está inserido na hipótese do art. 62, I, da CLT, o empregado que desempenha atividade externa e que não se sujeita a controle e/ou fiscalização de seu horário de trabalho. Se a empresa mantém mecanismos de controle da jornada de trabalho realizada pelo empregado que exerce a função de operador de rede, afastada deve ser a incidência do dispositivo legal supracitado. Neste contexto, o trabalhador externo, que está sujeito à fiscalização, ainda que indireta de seus horários pela empregadora, tem direito ao pagamento de horas extraordinárias. [2]
O empregado, realizando trabalho externo, fica em total independência do controle de sua jornada de trabalho pelo empregador.
Fica ao seu critério realizar o serviço distribuindo as horas de sua jornada do modo que mais lhe convém, uma vez que não está sob controle e fiscalização direta ou indireta do empregador.
Não há contagem do inicio e término de jornada diária, apenas o cumprimento do prazo estipulado para a conclusão de determinado serviço. Tanto é que, finalizado o serviço, ainda que esteja adiantado em relação ao prazo, dá-se por finda a jornada.
RECOMENDAÇÕES ACERCA DO SERVIÇO EXTERNO
No serviço externo, a empresa não deve fixar claramente um roteiro da jornada diária, apenas impor um guia de procedimentos a serem seguidos para que o empregado cumpra devidamente o serviço designado. Não há fixação de horários para sua realização, posto que o serviço segue conforme a atividade for avançando.
Não deve haver documento, ponto ou qualquer procedimento que enseje no controle de jornada enquanto o empregado está em atividade externa. Também não deve haver obrigatoriedade de ligações telefônicas ao empregador ou prestação de qualquer tipo de relatório diário.
Os meios de comunicação como computador, celular, e-mail e outros não caracterizam controle da jornada do empregado, pois são necessários para inúmeros fins e usados constantemente, sendo intrínsecos à atividade, como descreve Isabelle Narciso:
“(...) fato é que tais meios de comunicação estão tão difundidos na sociedade que dificilmente podemos apontá-los como um dispositivo de disponibilidade indistinta e de controle.” [3]
Portanto, o empregado, quando estiver realizando trabalho externo, não faz jus às horas extras, desde que não haja controle de jornada pelo empregador.
Para regularizar a situação do empregado nessa condição e para mostrar a boa fé da empresa, esta deve fazer anotação na CTPS do empregado contendo a expressão “trabalho externo” e no livro de Registro de Empregados, amparado pelo artigo 62 da CLT.
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Autora: Jamille Basile Nassin Barrios, advogada inscrita na OAB/SP nº 305.813. Fundadora do escritório Basile Nassin Advocacia. E-mail: jamille@basilenassin.adv.br . Site do escritório: www.basilenassin.adv.br . Instagram: @endireitando.startups
[1]in" Revista do Direito Trabalhista ", n. 4, ano 2 - pp. 23/38.
[2] TRT23. RO – 01205.2007.007.23.00-6. Publicado em: 13/06/08. 1ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR TARCÍSIO VALENTE.
[3]Narciso, Isabelle apud CRAVO, Alvaro. Evite cobrança indevida de hora extra por empregado externo. Disponível em: http://alvarocravo.adv.br/evite-cobranca-indevida-de-hora-extra-por-empregado-externo. Acesso em: 27 out. 2011.